Cultura

BAJO ESCRUTINIO: NO HAY DERECHO INTERNACIONAL AL ABORTO

Por: Mariana Orlandi

En un mundo donde todo cambia en un abrir y cerrar de ojos, las reseñas de libros envejecen antes de que los lectores tengan tiempo de descubrir que un libro fue publicado. Esto es aún más cierto en el ámbito de las publicaciones académicas, y más aún cuando éstas tratan sobre las condiciones siempre cambiantes del derecho al aborto y los delitos.

No obstante, una colaboración reciente entre Pilar Zambrano, Catedrática de Derechos Humanos y Pensamiento Político de la Universidad de Navarra, y William L. Saunders, Director del Programa de Derechos Humanos del Instituto de Ecología Humana de la Universidad Católica de América, dio como resultado la publicación de un volumen que es, dos años después de la publicación, extremadamente relevante e increíblemente oportuno. Vida humana no nacida y derechos fundamentales. Principales casos constitucionales bajo escrutinio. Con reflexiones finales de John Finnis, el libro es una colección de ensayos académicos, pero bastante accesibles, que exploran las formas en que los tribunales nacionales e internacionales han abordado el tema del aborto y la vida prenatal en once países occidentales.

De una manera bastante original, el libro aborda el aborto explorando valientemente la naturaleza legal y los argumentos jurídicos precisos para el acceso de las mujeres a él, arrojando serias dudas sobre la narrativa omnipresente de que el aborto es un “derecho humano” Los ensayos logran esto al ilustrar los diversos (y dudosos) caminos que llevaron a las regulaciones contemporáneas del aborto en los diferentes países; caminos que en su mayoría fueron trazados por el poder judicial. Su oportunidad es entonces evidente por sí misma, con el potencial vuelco de la  narrativa legal del aborto como un derecho  en los Estados Unidos a través de  Dobbs. caso. De hecho, no solo es posible sino incluso deseable que los jueces de la Corte Suprema consulten estos ensayos antes de decidir una vez más si la supuesta autonomía de las mujeres debe seguir siendo sustancialmente ilimitada o si los no nacidos merecen una protección más coherente de la ley. Tal oportunidad, además, confirma uno de los mensajes explícitos del libro: que los tribunales han adquirido un poder increíble en los últimos cuarenta años. Este poder no solo ha legitimado millones de abortos en todo el mundo, sino que ahora también está en proceso de desmantelar las protecciones legales existentes al final de la vida. Esto tiene claras ramificaciones internacionales: tanto el Tribunal Supremo de Canadá, en 2015, como el Tribunal Constitucional italiano, en 2019, ya han declarado que el suicidio asistido no siempre es un delito.

Uno de los mayores méritos de este libro radica en su enfoque del tema, que es estrictamente legal. El  aborto como derecho la doctrina no se cuestiona recurriendo a argumentos morales, éticos o religiosos, ni su rechazo sugiere ni requiere la adhesión a ninguna cosmovisión partidista específica; simplemente espera que el lector tenga tres cosas: a) creencia en la naturaleza universal e innata del ser humano derechos; b) respeto por el estado de derecho; y c) honestidad científica e intelectual. Aquí no hay nada religioso, nada sectario. Al mismo tiempo, la afirmación del derecho a la vida del no nacido no se basa en motivos meramente procesales o literales, como suele ser el caso en el derecho constitucional estadounidense y en las tendencias originalistas y textualistas de los estudiosos pro-vida. El núcleo del argumento descansa en la evidencia científica proporcionada por la embriología moderna, junto con el escrutinio crítico de las diversas bases jurídicas para su despenalización.

Por un lado, como señalan la mayoría de los autores, la ciencia moderna prueba que el embrión  es  un ser humano. Su derecho a la vida, por tanto, está implícito en todas y cada una de las disposiciones constitucionales y documentos internacionales que declaran, o que se interpreta que declaran, la inviolabilidad de la vida humana. Desde el momento de la concepción, los no nacidos poseen la  capacidad radical  de la existencia humana, al igual que los individuos dormidos. Por lo tanto, merecen las mismas garantías legales.

Por otro lado, el análisis comparativo de los diferentes sistemas legales muestra que la despenalización del aborto, con las únicas excepciones de EE. UU. y del reciente referéndum irlandés, generalmente se basa en premisas cuestionables y, a veces, incluso contradictorias que no pueden respaldar la calificación de aborto como un derecho fundamental. Si los derechos fundamentales son “universales”, de hecho, la existencia de tal gama de soluciones nacionales parece demostrar lo contrario sobre el aborto. El libro subraya que existen prohibiciones penales sobre el aborto en todo el mundo occidental. El derecho a la vida del no nacido está explícitamente reconocido por varias leyes y tribunales precisamente donde el aborto es —bajo ciertas circunstancias— legal. Por lo tanto, la práctica del aborto es generalmente  tolerada por la ley, pero nada más. En resumen, la idea de que la autodeterminación de una mujer puede resultar legítimamente en el  derecho  a destruir la vida humana prenatal parece de hecho haber sido un producto casi exclusivo de una Corte Suprema de los Estados Unidos bastante creativa.

Como se ilustra en un ensayo del profesor Dwight Newman, Canadá adoptó la idea del  aborto como un derecho  más tarde  pero eso sucedió a través de la única opinión de una jueza de la Corte Suprema, Bertha Wilson. Wilson fue el único miembro de la Corte Suprema en 1988 que describió el aborto como un “derecho”. Su opinión, sin embargo, llegó a ser la expresión más popularmente conocida de ese juicio. Esa única opinión, además, se convirtió en el precedente de sentencias como la que hace muy poco tiempo despenalizó el suicidio asistido. El resto del mundo, mientras tanto, había tomado un rumbo diferente.

Todos los demás artículos del libro recuerdan al lector que los códigos penales nacionales todavía castigan los intentos de quitar la vida al no nacido. La existencia de tales normas, y de tales delitos, demuestra que la protección de la vida hoy descansa sobre un equilibrio inestable. Por un lado, hay un producto de la concepción cuya vida está protegida por la ley contra la agresión de un tercero; por el otro, están los embriones que carecen de cualquier forma de garantía jurídica frente a la supuesta autonomía de una madre o cuando son utilizados para investigación médica. Sin embargo, un sistema creíble de derechos humanos no puede tolerar esta incoherencia. Como lo articuló el profesor Juan Cianciardo, cuyo ensayo se centra en la protección (o falta de ella) de la vida humana no nacida en el sistema interamericano de derechos humanos: “Es contradictorio reivindicar el carácter universal y absoluto de los derechos humanos y al mismo tiempo rechazar su aplicación a todos los seres humanos. Estas inconsistencias están ahí a la vista: lo ocurrido en Guantánamo (la virtual eliminación de la condición de persona de un grupo de seres humanos adultos) está mucho más relacionado con decisiones en casos como Roe v. Wade  o  Artavia  de lo que podría parecer a primera vista” (p. 182).

En sus observaciones finales, el profesor John Finnis admite abiertamente que los parlamentos tienen el poder de promulgar leyes injustas. “No hace falta decir que las legislaturas y los referéndums constitucionales, aunque en muchos sentidos es más probable que sus deliberaciones públicas iluminen las cuestiones morales y sociales relacionadas que están en juego en tales ‘reformas’, son capaces, como los tribunales, de introducir e imponer moralmente repugnantes o reglas de derecho ineptas”. Sin embargo, cuando los tribunales inician un curso de acción similar, el asunto es mucho peor. Al negar el derecho a la vida de los no nacidos, los tribunales violan el derecho humano más básico que deben defender. Su acción, argumenta Finnis, es mucho menos visible y, por lo tanto, más repugnante para un estado democrático, ya que las decisiones de los jueces “a menudo ocultan” los presupuestos éticos sobre los que se basan. Lo hacen “porque saben que, presuntamente, no es su competencia empresarial o profesional como jueces conocer de tales asuntos, sino identificar y aplicar el derecho establecido”. Como concluye Finnis:

El pescado se pudre desde arriba, y para las élites ha sido en parte una cuestión de circunstancias fortuitas si los cambios deseados en la ley fundamental se ven afectados por la acción judicial (como en los Estados Unidos y Canadá), la inacción policial (como en Australia), la legislación inacción (como en Inglaterra), o referéndum cuidadosamente manejado (como en Irlanda). Pero lo más ampliamente corrupto y lamentable es el activismo judicial al servicio de tales violaciones fundamentales y sin principios de la igualdad.

Habiendo revelado algunas de las conclusiones del libro, unas pocas palabras sobre los ensayos: a pesar de su naturaleza académica, los artículos son en gran parte accesibles a un público lego. Estas contribuciones académicas contienen varias referencias a fuentes y literatura especializadas y unas pocas líneas a menudo resumen juicios que por sí solos serían, y han sido, temas de ensayos completos e incluso de libros. No obstante, sus autores conservan la claridad. Su lenguaje es transparente, su razonamiento consecuente. Cada artículo proporciona información que cualquier lector encontrará altamente instructiva y suficiente para desestabilizar cualquier punto de vista previo sobre el aborto como un derecho humano reconocido internacionalmente. El estudioso del derecho, al mismo tiempo, puede ver estos artículos como estímulos para una mayor investigación.

Los doce artículos contenidos en este volumen fueron escritos por expertos en derecho y filosofía jurídica de diferentes nacionalidades y formaciones. Zambrano y Saunders, los editores del libro, son autores de dos breves ensayos que se centran, respectivamente, en la ‘interferencia judicial’ estadounidense en la protección de la vida prenatal y en los pronunciamientos constitucionales argentinos sobre el derecho a la vida antes nacimiento.

Como premisa, el prólogo de los editores sugiere que las declaraciones de derechos humanos deben contener una disposición explícita que defienda la vida y la personalidad, “desde el momento de la concepción”. Una de esas disposiciones se encuentra en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Su presencia, argumentan, ralentizó —aunque no impidió— el surgimiento de una doctrina del derecho al aborto en la jurisprudencia latinoamericana. También subrayan cómo, independientemente de la redacción particular que adopte el derecho positivo, todo discurso jurídico descansa sobre premisas morales y se desarrolla inevitablemente de acuerdo con su contenido. La importancia de tales premisas se hace aún más evidente cuando se trata de disposiciones constitucionales y cartas de derechos internacionales: el carácter universal y abstracto de los derechos fundamentales, de hecho,

El primer ensayo, escrito por Saunders, destaca dos puntos que vale la pena mencionar. Primero, ofrece una descripción clara de cómo las sentencias de la Corte Suprema de los Estados Unidos  impusieron  la designación del aborto como un derecho constitucionalmente protegido. También explica las consecuencias inevitables de este principio en otras esferas jurídicas, y concluye que   la falta de protección de la vida humana en un ámbito del derecho conducirá al fracaso en otras áreas. La vida debe protegerse en todas partes o está en riesgo en todas partes”.

Otra contribución centrada en los EE. UU. es la del profesor de derecho de Notre Dame, Gerard Bradley. El autor postula que la controversia sobre el aborto en los Estados Unidos no se trata realmente de la ‘personalidad’ de los no nacidos, sino más bien de la definición exacta de las circunstancias en las que la destrucción de la vida humana se considera permisible y justificada. El trato desigual de hoy a los bebés por nacer, a veces protegidos por la ley penal ya veces ‘asesinados legítimamente’, se hace eco de los tiempos de la esclavitud. Como sucedió con la esclavitud, el aborto es “una práctica social profundamente divisiva contraria a la justicia natural, mantenida solo a fuerza de la ley positiva, que las élites preservan de la crítica al suprimir la disidencia y protegen del peligro constitucional al convertirlo en un principio rector de la ley. ”

El ensayo del profesor Newman sobre el estado canadiense de la ley del aborto revela cómo su Corte Suprema no basó su anulación del delito de aborto en ningún supuesto ‘derecho al aborto’. Hoy, sin embargo, “no existen restricciones penales sobre el aborto por ningún motivo ni en ninguna etapa del embarazo. El aborto tardío es totalmente permisible, al igual que el aborto selectivo por sexo o el aborto por cualquier otro motivo”. Reducida a la autonomía individual, la libertad humana fue invocada recientemente y con éxito en Canadá para anular también las leyes que protegen a las prostitutas de la explotación y para legalizar el suicidio asistido.

Las siguientes contribuciones se centran en el escenario europeo y en las decisiones de algunos de sus tribunales constitucionales nacionales. El profesor Salvatore Amato subraya la protección incoherente de los no nacidos en Italia, resultado de una sentencia muy breve y en gran parte oscura de su Tribunal Constitucional en 1975. De manera similar, el profesor Ángel Montoro comienza centrándose en la decisión constitucional española de 1985. Ese tribunal concluyó que el no nacido no tenía un “derecho” real a la vida, pero esa misma vida era un valor constitucionalmente protegido. Por lo tanto, la nueva regulación de 2010, que establece un  derecho casi absoluto  a abortar en las primeras 14 semanas, es bastante “ difícil de conciliar ” con la jurisprudencia de la Corte, por decir lo menos.

El ensayo que sigue, escrito por JM Ferenz y A. Stepkowski y centrado en las leyes polacas, demuestra aún más claramente cómo los jueces y tribunales, al menos en Europa, y al menos hasta hace muy poco, no eran necesariamente enemigos de los no nacidos. Según los autores, las amenazas actuales a la vida por nacer no provienen del activismo judicial, sino de la cultura subyacente. Esta opinión parece ser compartida por el profesor William Binchy. En su contribución, el académico repasa la historia de la regulación del aborto en Irlanda, que se hizo notoria tras el reciente referéndum de mayo de 2018. 

La tercera y última área de enfoque del libro es América Latina. La sección comienza con un análisis de la atroz decisión de 2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,  Artavia Murillo et al. V. Costa Rica,  donde los jueces internacionales condenaron la prohibición costarricense de la reproducción asistida e incluso obligaron al país a brindar acceso a la misma “dentro de sus programas de salud y tratamientos para la infertilidad”. Todo ello sin perjuicio de la  disposición expresa  de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que protege el derecho a la vida “desde el momento de la concepción”.

Pilar Zambrano es autora de una contribución centrada explícitamente en la regulación argentina del aborto, pero que en gran medida consiste en una profunda reflexión sobre el proceso interpretativo de las normas jurídicas. El autor deja en claro el increíble poder sobre la vida humana otorgado a los jueces en sus roles de ‘interpretación’. Zambrano argumenta que si los derechos fundamentales son producto de un contexto social y no se fundamentan en una realidad concreta —como la de la persona humana— es bastante difícil establecer su carácter universal, absoluto y fundamental.

Con referencia a Chile, se analiza la protección del no nacido desde una perspectiva novedosa: a través de la sentencia constitucional que trató sobre la comercialización de la ‘píldora del día después’. Alejandro Miranda y Sebastián Contreras creen que la Corte Constitucional de Chile había abordado correctamente el tema de cuándo comienza la vida humana: prohibiendo la comercialización de la píldora con base en la “duda razonable” de que podría tener un efecto abortivo y estableciendo que la protección de la vida comienza en concepción. Agregan curiosamente, sin embargo, que los jueces debieron considerar de otra manera el caso de una mujer que, siendo víctima de violación, utiliza la ‘píldora del día después’ con el exclusivo objetivo de impedir la concepción. En este caso, argumentan los autores, es posible que solo  pretenda para ejercer su derecho a la legítima defensa. Este es sin duda un tema interesante para los filósofos, especialmente aquellos interesados ​​en la intención y en su papel adecuado en la legislación. De igual carácter filosófico (y también de anticoncepción de emergencia) es el aporte de Luis Castillo Córdova que considera el derecho peruano. Los profesores Ramírez García y Soberanes Díez examinan la protección de la vida en México. En opinión de los autores, una deficiencia discutible de la jurisprudencia sobre el aborto es que niega a los hombres su derecho a la libertad reproductiva, dejando las decisiones en manos de las mujeres.

El capítulo final presenta las observaciones finales del filósofo John Finnis, quien no teme afirmar que los derechos fundamentales solo pueden ser  reconocidos  y ciertamente no  atribuidos  por la ley. En línea con la tradición de la ‘Nueva Ley Natural’, reitera que la distinción entre el bien y el mal, incluso en los casos de aborto, radica en un análisis adecuado de la  intención del agente.  Particularmente interesante es su visión sobre el papel de los tribunales constitucionales, que generalmente deben actuar con la presunción de que las leyes que existían en el momento de su establecimiento son constitucionales.

En conclusión, si bien  la vida humana no nacida y los derechos fundamentales  no deben usarse como una fuente integral de información sobre las leyes relacionadas con la vida prenatal, estos ensayos son un instrumento muy valioso para demostrar que no existe tal cosa como un derecho internacional al aborto, no incluso bajo el derecho internacional consuetudinario. Y que es hora de adoptar un nuevo vocabulario legal, más especialmente en los Estados Unidos.

 

© The European Conservative

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